读庄子哲学有感
发布时间:2019-10-29 来源:互联网
读《法律哲学与法律方法》有感。
读《法律哲学与法律方法》有感
【作品】 《法律哲学与法律方法》
【作者】 博登海默 邓正来【译】
【出版社】 中国政法大学出版社
想看《法律哲学与法律方法》的想法存在很久了。近期上行政法课程的时候老师经常把分析实证主义法学、自然法和社会法学进行对比分析。由于才疏学浅,一直对各个学派为何而争,各学派的核心观点和代表人物不明就里。关于斯多葛派、托马斯、格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯宾若莎、萨维尼、奥斯丁等一系列历史人物实在不了解。听老师在讲堂上侃侃而谈在下面听得实在憋屈,索性把博登海默的《法律哲学与法律方法》花了一周左右时间啃下来。终于可以理清老师上课的思路和脉络,不失为一种收获。
《法律哲学与法律方法》全书大抵分为三大部分,分别是第一部分的法律哲学的历史导读;第二部分法律的性质和作用;第三部分的法律的渊源和技术。
第一部分作者从古到今梳理影响法学历史进程的法学流派及其代表人物。作者从古希腊说起,他认为古希腊时期法律和宗教合一,后期诡辩派的出现,他们主张的强权即公理使得自然法和社会法逐渐产生分离。这时期的柏拉图所倡导的社会蓝图是人生而不平等,在《理想国》中,他声称最理想的国度应该要区分清楚统治者、辅助者、农民和手工艺者,让他们各司其职,整个社会才能够运行有序,柏拉图并不特别虔诚相信法律的作用;而在亚里士多德时期,亚里士多德虽然认同柏拉图的主张,但他较为敏锐地意识到权力会导致人性的丧失,提出了要法治不要人治的主张。他认为以正当方式制定出来的法律具有最终的权威性;在此之后出现了斯多葛派,该流派认为世界上有一种遍及宇宙的普世力量,那就是理性,这是正义和法律的基础。西塞罗更是进一步把自然等同于理性,并把理性等同于宇宙中的主宰力量。
到了中世纪时期,政教不分。在此期间诞生了很多为宗教至上提供理论来源和法理支撑的学说,最早期的宗教教义以奥古斯丁的学说最为流传盛行,他认为国家制度起源于人性的腐败,教会对国家拥有绝对的权威。国家只是作为人间和平的工具才是正当的。国家必须捍卫教会,执行教会的命令,并经由实施世俗的法律来维护人与人之间的秩序。而后托马斯认为世上有四法存在,分别是永恒法、自然法、神法、人法。其中永恒法最为主要,自然法是从永恒法中抽出一些规则所组成,神法是上帝发布的一些具体的命令和制定,人法则是人世间订立的法律。其后出现了中世纪唯名论与唯实论的论证。唯名论认为自然界中唯一实在的物质就是人们通过观察而认识的那些单个的事物和对人之感觉的认知。而唯实论则认为外在世界存在与主观意象一一对应的实物。
等到了古典时代,政教开始出现分离,具体分为三个阶段,分别是第一阶段的文艺复兴和宗教改革之后从中世纪神学和封建主义中求解放的过程。代表人物格劳秀斯、霍布斯、斯宾若莎、普芬道夫和沃尔夫。第二阶段权力分立保护个人天赋权利,代表人物洛克和孟德斯鸠。第三阶段人民的"公意",代表人物卢梭。格劳秀斯和普芬道夫认为人人平等,任何人不能对他人施加压力,从而使他人能在其诉求中适当地控诉侵犯其平等权利的行为;霍布斯认为人的本质是自私自利的,利益是唯一合法的尺度。法律不可能是不正义的,但却可能是邪恶的。要成立君主专制的政府形式。斯宾若莎认为只要人生活在自然统治之下,就会导向争斗和失序;洛克反对霍布斯的专制形式,倡导有限权力政府。分权主要为立法权和行政权分离,最后人民说了算。孟德斯鸠则主张三权分立;到了卢梭时期,卢梭的思想更为激进和浪漫,他认为每个人向全体奉献自己,实际上就是没有向任何人奉献自己。在市民社会,个人不服从个人,只服从"公意".卢梭的理论很容易导致专制民主制。
在古典时代之后,德国出现了先验的唯心主义思潮。以康德为首的学者认为人是经验现象世界的一部分。他认为存在着两个世界,其中自由与人之理性的世界是真实的世界,物质和因果关系的经验世界是虚幻世界。康德更加倾向于认为外在物质的世界是虚构和无妄的。在康德的基础上,费希特则主张纯粹的唯心主义,他认为所有哲学思想的出发点和核心都是而且必须是智性人的自我。而黑格尔在前人的基础上更进一步发展了唯心主义,他将唯心论由主管唯心主义拓展到客观唯心主义。黑格尔提出进化的新观念,他认为社会生活的种种表现形式,都是一个能动的,进化的过程的产物。历史运动的背后存在一个伟大的理想,即实现自由。黑格尔的这种进化的新观点为历史学派的出现提供了契机。
历史学派在德国的代表人物当属萨维尼,萨维尼认为法律是那些内在地、默默起作用的力量,深深植根于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和"民族的共同意识";而美国的梅因则认为各民族的法律发展史表明一些进化模式会在不同的社会秩序中和相似的历史情势下不断重复地展现。迄今为止的进步社会运动,乃是一个从身份到契约的运动。斯宾塞则提出了法理进化理论,他认为文明和法律乃是生物的和有机的进化的结果。而生存竞争、自然选择、"适者生存"则是这一进化过程中主要决定因素。文明发展有两个阶段:第一阶段是原始的或军事的社会形态。第二阶段是增加对政府职能的限制,以增进个人自由。马克思集前人思想之大成,开创新的提出了马克思主义思想,他认为法律是不断发展的经济力量的工具。法律是通知阶级用以维护其统治较低阶层的权力的工具。在未来的共产主义社会,作为社会控制之工具的法律将会逐渐减少其作用并最终消亡。
除了唯心主义、历史学派、自然法学派外,还有以边沁、穆勒和耶林为代表的功利主义法学派。边沁认为政府得职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。穆勒认为人具有比动物的欲望更高级的官能。耶林认为法律的目的是在个人原则和社会原则之间形成一种平衡。法律是一种实现功利目的的工具,被称为社会功利主义者。
在此之外,奥斯丁、凯尔森则提出了分析实证主义学说。该学说试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外,并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。认为只有实在法才是法律。奥斯丁试图将法理学同伦理学相分离,凯尔森更加激进,他提出纯粹的分析实证主义学说,他希望消除法律科学中的政治和意识形态的价值判断,还希望使法律理论摆脱一切外部因素和非法律的价值判断。认为法律是由不同层次的法律规范组成的等级体系。之后还出现以庞德为首的社会学法学,卡多佐霍姆斯等人的法律现实主义。还出现自然法的复兴和价值取向法理学。
第二部分作者对法律的性质和作用进行深入的探析。他首先先从秩序入手,从自然界有序模式普遍性的角度、个人生活与社会生活的角度、对秩序的内心需求角度、对比了无政府状态和专制政体的缺点,从而认为法律的普遍性要求之一就是必须维护世界的秩序。秩序成为法律形式上必须落实到位的关键要素;紧接着作者又将视角投射到正义的内涵之中。作者首先界定了正义的目标,即满足个人的合理需求和主张,并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度,指出这是维续文明的社会生活所必需的。然而作者对正义的内涵却无从界定,他对比了历史上权威人士对正义的定义,有与理性相挂钩的、有与平等相挂钩的、有与安全、自由等概念相比较。最后,作者一一比较了正义与自由、平等、安全、福利、理性的区别和联系,最后得出结论认为法律就是秩序和正义的综合体。并区别开法律与其他社会控制力量的区别,指出法治的利弊。
第三部分,作者分析了法律的渊源和技术,探析法律的正式渊源和非正式渊源,并分析法律的科学方法的范式以及司法过程中的技术。
整本书的脉络清晰明了,内容详实,干货多,读起来带劲。
从这本书中我学到很多。
第一,虽然我学习的专业是法律,但从书的第一部分学习可以看出。所有学科的起源应该都是来自于对宇宙的追问和探讨,对人生意义的探寻。柏拉图、亚里士多德、托马斯等一系列哲学大家所探讨的问题绝不仅仅是法律问题,他们追问的是宇宙深处的秘密,人性的深处。人为什么活着,存在的意义是什么。于是有人平等、自由、公正等概念的出现。从而衍生出法律这门学科出来。部门法存在的前提可以由宪法所赋予,这也就是所谓的宪法资源。而宪法存在的前提从哪里去获得?没有。任何问题的追问都会陷入对元问题的探寻,而元问题是没有答案的,这个答案的探寻就落在哲学家身上。以此推演,经济专业、社会学科、甚至是自然学科。所有现存的学科的无穷追问,都会面临一个问不下去的问题。所以任何的学科都需要价值前设。也就是说必须需要一个理论的基础以支撑一门学科的发展。法律的理论基础就是《法律哲学与法律方法》第二部分的探寻结果:法律是秩序和正义的综合体。法律的最原始的价值前设就是世界上存在秩序和正义,这是让每个人、社会可以很好生活发展的基础。从而确立秩序和价值的无上地位。法律就此沿着这两个价值基础开疆拓土,成为一门繁衍成长的学科。
第二,从第一部分历史上对真理的探寻可以看出,从古至今并不存在绝对的真理,哲学家对不同的学说甚至存在大量的疑义和分歧。这是否意味着我们要对探寻法律的终极真理报失望态度呢?不是的。世界是变化发展的。任何哲学大师的学说之所在在他所在的时代存活下来并指导当时的时代向前发展,就说明哲学的探寻能出成效。如果我们接受"真理是任何特定时间人民经验的总和"的说法,我们就可能更能够坦然面对不同学说的争鸣和互相挑衅质疑。不同时代学说之间的隔空甚至隔世对话,碰撞、争鸣,才更可能在新时代产生更灿烂夺目的时代成果。世界上有没有永恒不变的真理,不知道。但人们一直在前进。如果失去对未知的好奇和探寻,人将成为一潭死水,波澜不惊,历史终结,时代崩溃瓦解。
第三,单单从知识论的角度来说。我成功梳理了从古至今关于法律的争鸣,知道了何谓自然法学派、斯多葛派、分析实证法学派、社会法学派、功利主义、唯心主义等等,知道了各个领域的大牛。但同时也必须看到,我所接触的学派理论和学说都是博登海默的二次加工,我是对于别人理解的再理解。我吸收的是博登海默的知识而不是各个哲学家最原始新鲜的知识,并且我对于博登海默的知识传授可能都没有吸收一半。如果需要更深入了解和学习,我必须要做的是去找各位大师的著作进行拜读。其次,对于这本书的后半部分,我看的并不是很透彻。这是我自己的看书问题。尽管我开始有意识的培养自己看书写读后感的习惯,但对于书的精读仍然不够,仍需要好好锻炼。
HDh765.com更多读后感编辑推荐
读法律方法论有感
读法律方法论有感
法律是什么?法律应当是什么?这些都是非常深奥的法哲学命题,凡俗吾辈岂能一眼望穿?法律的本来面目是什么?法律实际是什么?带着这种困惑我阅读了大量的法理学论著,但依然是一知半解,甚至是加深了对法律的困惑和迷茫。但《法律方法论》耳目一新的观点给了我更多关于法律的启迪和提示。诚如苏力所言,阅读法律就是阅读秩序,阅读经历自然流变与人为建构的人间秩序。法律方法论无法也不可能对法律是什么作出一个真理性的解释或者答案。对法律是什么的探索是永无止尽的,只能说《法律方法论》对法律是什么做了一个学理上的探讨和制度建构上的努力。虽然也许我们人类有限的理性无法获得关于法律的真谛,法律精神的风骨,但这并不能成为阻碍我们关于法律是什么的探索。《法律方法论》一书从技术层面上进行了对法律进行的微观细致的考察与工具理性上的深度挖掘。该书博采众长,纵横古今,吸取西方法理学之精华,继承了自古希腊罗马关于法律的知识传统,为我们了解西方贤哲关于“法律是什么”打开了一扇明亮的窗。读完全书,鄙人对关于“法律是什么”的宏伟而又深奥的命题的感悟是:法律是一种理念和信仰,法律是一种知识和技术,法律是一种立场和态度。
法律是一种理念和信仰。信仰更多是哲学与宗教意义上的内容,法律在这个意义上来说也不亚于一种宗教和依托。所以在西方古希腊罗马的传统以降,法律与宗教结下了难分难解的情缘。伯尔曼曾经说过,法律必须被信仰,否则形同虚设。法律只有获得信仰的内涵与宗教式的虔诚才能获得民众对其的信任与信赖,直至内心与灵魂深处的归宿与依托。因为法律的设计初衷本是为了对人们纠纷的一种事前约定,对人类兽性与弱点的提前制度规制。正因为有了法律,人们才会在与自己的同类、同伴发生纠纷与矛盾有了一个合适的出口,在人们面临失业、残疾等困难时有了来者基于人类同情心、怜悯心而通过法律的形式制度化的救助与保护。人们拥有对法律的理念,进而形成对法律的信赖与信仰是因为他们相信法律能够带来方便,降低生活成本,便利生产与生活,是因为他们坚信法律所秉持的公平正义能够在他们危难、脆弱之时及时地提供救助和保护。
法律是一种知识和技术。法律本身是一种人们对社会秩序维护与矛盾处理方法即最终实现社会公平正义如何恰当安排与分配的知识,早在古罗马时期,因为法律的日益庞杂即精致化,法律便作为一门独立的知识传统得以通过专门的教育和训练予以保留和继承。虽然在原野的奴隶制时期及漫长的封建时代,法律作为一种专业的知识系统主要被社会的上层贵族所垄断,但这不能成为否定法律作为一种精细化知识的借口。立法的过程是对法律思想、法律知识固定化的尝试,而司法的过程主要是停留
在通过对法律知识的运用来解释法律,阐述立法者的本意与原委。通过一整套的精致化的关于法律解释和运用的比如法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、法律演绎等知识运作进而实现对人民、立法者原本对法律的理解和态度。此时,法律是作为一种知识传统加以漫长的积累与传承,作为一种科学的技术方法为人们所研习和运用。此时的法律可以说是随着社会不断发展而必然形成的社会有效分工使然,也在此种意义上来说,法律关于公平的实现、正义分配的理念和信仰通过具体知识的建构实现了技术的细化操作。法律获得了具体的工具价值,法律自身是可以一种被学习和操作的专业技术。而法律正是这样一种关于人们生活秩序的制度性建构与安排,通过对法律自身所内含的关于正义分配的知识,关于公平的操作技术与方法来实现人们一开始达成的关于对社会秩序的统一安排与关于运用法律实现公平、分配正义的共识。
法律是一种立场和态度。法律的精髓是通过对法律理念的信奉与依托,并在知识层面进行操作技术的细化使得法律不仅成为一种关于社会管理的方法,国家治理的有效手段而被加以运用,而且通过制度化对人类“理性”进行文字层面的固定实现对国家的法律化控制与安排。法律的立场就是要信奉法律的理念与信仰,遵守法律的知识传统与技术操作实现法治社会的建构及整个国家处于法律轨道上运行,实现“法律帝国”的畅通无阻。法律的立场就是要求依法治国,实行严格法治,通过法律安排对社会秩序与人民生活作出一个理性选择。法律的态度是将依法治国作为一种治国的战略选择,作为一种关于定纷止争的有关的社会关系调整器来运用。法律本身是一种治国理政的技术,法律是关于人类如何平和、文明处理人类内部所发生的矛盾和纠纷,法律是从制度、规则上关于如何有效克服人类自身兽性、弱点和缺陷的逻辑延展,经验累积,知识沉淀。法律是关于如何缓解、润滑社会矛盾的减压阀,关于如何平和、理性处理各类纠纷与矛盾的社会关系的稳定器。法律的这种逻辑延展,这种经验累积、这种知识沉淀表达的就是法律关于国家实行在法律框架内运行的立场,关于社会实行全面法律化控制的态度。
读《寻找法律的印迹》有感
读《寻找法律的印迹》有感
文:吴波
第一次见到《寻找法律的印迹》这本书是在网上。无意间看到了《寻找法律的印迹—从古埃及到美利坚》这本书,第一眼我就被这个书名吸引住了,便立刻买了回来。
书到手后,随手翻了翻,精致的封面、优美的插图深深吸引了我,细致阅读下去,本书颠覆了我以往看过的厚重的法律书籍的惯有模式,不再是法条解读式的照本宣科,它用通熟易懂的语句,结合四十多个历史典故,向我们展示了一句句法律术语、一项项法律程序和一条条法律原则。从古埃及到美利坚、从原始社会到近现代、从地中海到古罗马、从英美法系到大陆法系,本书跨越时间和空间的界限,深入浅出渗透介绍了西方的法律文化,展现了法律不断演变进化的辉煌史,带给我极大的震撼,让我受益匪浅。
"只有俾格米人才有权利从这里摘香蕉!"这是本书的开篇章,也是作者向我们阐述的最古老、最原始的关于"权利"的故事,而现代法学的第一要义便是保障和发展"公民的权利",让我们清晰的看到了世界各国关于宪法、财产法、商法、版权法和国际法的先声。
在书中,我们还看到了许多我们熟悉的事件,如震惊全球的辛普森"世纪之审"、轰动世界的"水门案件"、家喻户晓的"米兰达警告"等事件,作者向我们详细的解析了这些事件中的法律常识,这些著名的案件和事件,蕴涵着西方法治精神的精髓、法理学的要义、法律的信仰与原则。比如,自然法高于人定法,公民必须尊重法律的判决,罗马法的"共和"、"自由"、"法治"的伟大传统,恶法非法,公民有不自我归罪的权利和程序保障,国家保护弱势群体的合法权利等。而本书的剪材和编排,无不按照"自由"、"平等"、"公正"、"权利制约权力"、"自然法和神法高于人法"等这样一些核心的价值元素来进行。
其他诸如古希腊神话中雅典娜基于人性的审判,宣示了古希腊人天然的神学情怀和宗教感受;持天平利剑、蒙眼闭目的正义女神,宣示了古罗马人对法律"成熟稳重"、"公平正义"的期求;贝卡利亚对"罪行法定"、"罪刑相适应"、"惩罚人道化"的论述,折射出了这位天才悲天悯人的人道主义光芒和哲学的激情;让英王约翰低下尊贵头颅的《大宪章》和服从法官判决、依法赔偿平民的德王威廉一世以及现代的夏威夷椰子的民告官案宣示了公民自由和权利的至高无上;轰动全球的纽伦堡纳粹战犯大审判,验证了"恶法非法"、实在法低于自然法所传达的社会正义观念;洛杉矶警察殴打黑人事件和人权斗士马丁·路德的"我有一个梦",宣示了"不分种族的正义和友爱".
作者在叙述西方法律文明的过程中,也没有忘记关照中国的历史与现实,没有忘记表达一位学者内心深处对国家、民族的忧虑。就如作者在本书后记中所言,在一般的中国人心目中,对"法律"二字,是充满了种种神秘、恐惧和深深的厌恶感。因此,作者从一开始,就决意打破枯燥无味的、学院派教科书式的旧框框,而在中国开拓出新型的创新型的普法新文体,这本书是写给千千万万普通公民看的一本法学通俗读物。
看惯了枯燥乏味的法律书籍,此书让我耳目一新,浅显易懂的语言、引人入胜的历史故事,还有作者对祖国的前途、命运的担忧,都深深打动了我,让我始终坚定一个想法:法治,是众人之事,从长远的眼光来看,中国人民的安居乐业,中国社会的繁荣富强和中华民族的重新崛起,都有赖于中国法治社会的建成,有赖于全民族法律素质的提高,作为一个学法之人,更应该身先士卒,为中国法治建设的进步贡献自己的绵薄之力。
读《法律以外的自由》有感(精选)
通过学习课文,我认识了冰心奶奶,并买了一本《冰心儿童文学全集》。书刚买来,我就迫不及待地将包装撕开津津有味地读了起来。忽然,我被其中一篇名为《法律以外的自由》的文章深深吸引了,便饶有兴致地仔细看了起来。
文章的大概内容是:冰心奶奶在四月九号上午,去一所学校附设的“半日学校”教授国文,讲到“自由”一课,课本上有“法律以内的自由”和“法律以外的自由”,冰心奶奶为了使孩子们明了,便在黑板上画了一个圈,把它定为法律;让孩子们举几件事,是法律以内的自由。孩子们说“念书”“买东西”“洗脸”……冰心奶奶都写在圈里。冰心奶奶又让孩子们说法律以外的自由,他们杂乱着说“打人。”“骂人。”“欺负人。”冰心奶奶照样写在圈外。突然有个声音说:“打仗也是法律以外的自由。”这声音猛然的激刺冰心奶奶,她回过头来,只见说话的小男学生仰着小脸,奇怪冰心奶奶为什么不往黑板上写,便又说了一遍:“打仗也是法律以外的自由”。冰心奶奶无话可说,无言可答。迟疑了一会儿,强言问道:“为什么打仗也是法律以外的自由?”他们一齐说:“打仗是要杀人的,比打人,骂人还不好。”最后冰心奶奶说:“世人啊!请你们替我解围,替我给这些小孩子以满意的答复。若是你们也不能,就请你们不要再做惹小孩子们质问的事,接受他们质问的人,真该无地自容啊!”
这篇文章真正吸引我的地方就是在“自由”二字,虽然说我们是在蜜罐子里长大的,生活条件很好,但是却被“语文”“数学”“英语”等作业,“音乐”“美术”“舞蹈”等所谓的兴趣班团团围住,几乎没有一刻是“自由”的,在我们学生的眼里“自由”几乎成了我们的一种奢望,在这里我想对老师家长说:“给我们一点自由吧!”
法律与文学读后感
法律与文学读后感(一)
16法学卓越班 刘国香
本学期刚开始,我便在图书馆翻阅法律相关的书籍。因为爱好原因,自己本身并不喜欢枯燥的法律条文或者晦涩难懂的法学大家的著作。在图书馆游走的我,就被这本《法律与文学》抓住了眼球,通读完这本著作让我知道了:法律也是可以有趣的。
波斯纳的作品和他本人的学识经历总会给人一种很怪的感觉:他虽然是美国法学界的巨擎,但其第一个学位却得自耶鲁大学的语言文学专业而非法律专业;虽然身为法官和法学家,但他常常“超越法律”,专注于对经济学、数学、历史学、社会学、文学人类学等其他学科的研究。也许正因为这个原因,这本《法律与文学》才显的如此有看头,而不是一个单纯的法学家对文学作品用法律思维去思考和诠释,个人觉得他更多的是一个文学家运用他自己渊博的法律知识去诠释书中的法律行为。
书中认为“作为法律文本的文学文本”主要就在某种意义上“关于”法律的文学作品展开讨论。在该编中,“法律”的定义很宽泛,包括自然法和复仇这些与实在法共存,并影响后者的规范体系。进行分析的作品包括了西方文化中许多里程碑性的著作,包括荷马、古希腊悲剧、莎士比亚、妥斯陀也夫斯基、梅尔维尔、卡夫卡、卡缪等人的作品。作者认为,我们可以从一些文学作品中学到很多关于法理的知识。实际上,一些表面上与法律或其他规范体系没有多大关系的文学作品,有时从法理的视角来看也可能更好理解。
“法律学术中的文学转变”主要就是否应当对律师和其他法律职业者进行文学修养教育的问题进行探讨。作者认为美国法学界的一些人想讲法律学术的重点从分析转为叙事和比喻。他们想把虚构的文学作品带入法律课堂,让人们活生生地看到受蔑视的人、受忽视的人、受压迫的人,并通过培养对这些人的同情来促进法律改革。另外,作者还对许多著名法官的传记或自传的文学价值和法学价值等问题进行了有益的分析。
波斯纳的这本著作很厚,就不一一的去解读,接下来写写自己对这种文学与法律的交融形式做一下自己的看法:
文学著作中的人物大多都是现实社会的放大版,极具讽刺意味。那种放大了的行为用法律思维去思考则会有种被带入角色的感觉,当你真正被带入这个角色,你就会发现这被放大的喜剧行为被法律思维所诠释是多么有趣。再者来说,我们欣赏整个文学作品的时候大多都是以“上帝”的视角去观看,那么当你总观大局,体会整本书的逻辑链或者是伦理关系,你就会对法理有深刻的认识。
法律与文学读后感(二)
从道德到制度
云淡风清
从道德到制度
——苏力《法律与文学》读后感
看苏力的这本《法律与文学》之前就读过他的《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《也许正在发生—转型中国的法学》、《送法下乡—中国基层司法制度研究》等书,知道苏力老师一直致力于开掘中国的本土法学资源,以构建中国自己的“理想法律图景”,而非一味因袭西方的“法律理想图景”。特别是在《送法下乡》一书中苏力老师写到中国学者可以基于自己迥异于西方的社会传统和知识文化背景在中国法治进程这一史无前例的“学术富矿”中做出“自己的贡献”,但在我看来,前述几本书只是提出了“要”开掘本土资源,但至于“如何”开掘本土资源,并没有阐述的很充分。即使是在《送法下乡》一书里,也只是阐述了一些法官实际判案的做法及其合理性,展示了形象不是太好的中国法官的“实践理性”,但能说这就是中国的“法治本土资源”吗?似乎理论说服力不足。直到《法律与文学》这本书,运用丰富的现代理论,以传统戏剧为材料剖析传统社会,溢出了法律的场域,对传统社会的方方面面进行了深度解读,似乎才是系统的开始了“本土法治资源”的开掘工作。
实际上从时间来看,《法律与文学》是2006年出版的,晚于上述几本书,相对比较成熟也是情理之中的。
应当说,四十余万字的《法律与文学》给人的启示是多向度的,本文限于篇幅限制,在此只提及其中的一个向度:即从制度而非道德层面理解传统社会中的法律,跳出“封建性”“现代性”的意识形态之争(季卫东曰“如果缺乏细致的推敲以及制度化作业跟进,主义之争不是流于意气用事,就是陷入玄谈游戏”),从一个更为理性客观的制度视角出发审视传统社会的治理以及“法”和“礼”各自的位置。
故事从《灰阑记》说起。《灰阑记》记述了张海棠因受陷害,屈打成招,儿子被真凶之一马氏之妻夺走。包拯在查清孩子生母时,运用了“灰阑”之法:用石灰撒了一个圈,看张海棠和马氏之妻谁能把孩子拉出来。张海棠心疼孩子,不愿用力。包拯根据人之常情判定张海棠是孩子生母,查清真相,昭雪了张海棠。这个故事广为流传,被视为包青天英明神武、明察秋毫的典例,与《圣经》里所罗门国王的判案故事交映同辉。但现在我们要问两个问题:第一,包公在此案中的判断是否真的经得起技术推敲?第二,罔顾技术,把希望寄托于官员道德修养、全知全能的“德治”传统是基于什么而形成的?在今天有何启发意义?
第一,张海棠作为孩子生母,固然可能因为心疼孩子而不愿拉扯,但同样可能因为求子心切而不遗余力地拉扯孩子,加之她比马氏正妻年轻有力,不无可能把孩子拉到自己一边,按包公的判断逻辑,岂非张海棠又被认定为罪犯了?应当说,包拯使用的这一招风险是非常大的,他在此个案中的成功也许可以看成一种“巧合”。是因为传统戏剧的全景式的“上帝视角”让我们得以预知张海棠即是孩子生母,屏蔽了其他可能性,因此包公获得了结果的正义;如果置身于莎翁《哈姆雷特》的“有限视角”(哈姆雷特的叔叔是否为弑父娶母的仇人并不确定),即我们并不事先预知张海棠是或不是孩子生母,那么我们从技术上无法证明包公判案的正确性。实际上如果该案放到今天,包公只需下令做一个亲自鉴定,或DNA检验,基本上就可以解决问题,人们也无需为之惊叹不已。于是乎这也给我们带来了思考第二个问题的思路。
第二,“德”治或者说“人”治传统的形成未必要像惯常理解的那样归之于“封建思想”“封建文化”(梁治平曰“用文化来解释法律,用法律来解释文化”),用一份“同情的理解”之态度和制度主义进路之眼光来审视的话,实际上是在科学技术落后、专业分工和专业知识缺乏、信息费用高昂的高度约束之下,正规制度无力解决问题时,就不得不依赖于官员的道德品行。因此道德说教已经溢出了个人道德修养的场域,而是具有了强烈的政治意味,成为传统社会为节约治理成本而采用的基本治理模式。《圣经》所罗门国王的判案故事也是此意,因为传统社会资源高度约束、无力实行法治的现实条件并非是中国所独有的。古代中国也并非没有过“法治”的尝试,但是因为不具备一个“法治”治理模式所要求的社会资源条件(生产力的发展创造巨大的社会财富,加之以现代的会计制度、预决算制度、交通便利降低了对居民个人收入的信息采集费用,因而国家可以获得一份足够而合理的税收,供养数量庞大的司法人员;司法与行政、立法分立与制衡,不至于像传统社会把一切责任压在县太爷身上,并通过“严格责任制”苛刻地对待司法官乃至“剥皮实草”,打击司法官积极性;有先进的勘察鉴定技术和证据采信规则,如果古代法律也采取严格的“疑罪从无”“禁止刑讯逼供”,那么窦娥固然不会被“冤”,但是以当时的侦查技术,该案以及无数类似案件离“山高月小,水落石出”也就遥遥无期了,而这不能满足民众预期,势必带来社会治理的溃败)而昙花一现,很快退出了历史舞台。儒家之所以能够在舞台上占据两千余年的中心位置,在于它敏锐地察觉到了资源高度约束下仅靠“严刑峻法”无法实行彻底的有效治理,只有通过教化,培养官员的德性,使其从自为到自觉地去参与社会治理,才能达致一种和谐的社会治理状态。
当然我们要追问,这种“和谐”是表象还是实质上的?我们并非前现代的遗老遗少,并无季卫东所指出的“怀古之幽思”,因此并不准备把“人治”的传统社会神圣化。实际上黄仁宇《万历十五年》深刻指出了缺乏数目字管理的大明王朝,是如何用祖宗成法的权威宰制着从皇帝、官僚阶层以至于庶民的整个“超级机器”没有活力地艰难运转;而吴思的《潜规则》、《血酬定律》更为尖刻地指出,道德说教的纸面“阳规则”之外,实际运作中另有一套“阴规则”或曰“潜规则”,丑态百出、目不暇接。这就启示我们:运用道德说教的方式降低社会治理成本,固然是资源高度约束之下传统社会“没有选择的选择”,但并不是一幅理想的社会图景,而只是金观涛、刘青峰提出的“超稳定结构”的无限循环罢了。因而对传统社会“同情的理解”,仍然不能阻止我们向着现代化迈进的步伐,充其量只是偶尔的停留,回望来时的路,以使以后的路走的更稳健而已。
走笔至此,我们已经大略回答了包公判案是否合理、德治传统何以形成两个问题,而以制度主义进路去回答这些问题对于今日波澜壮阔、史无前例的法治现代化进程有何启发意义?兹小结三点:
第一,有利于以“同情的理解”之态度去剖析传统社会。由于近代史的屈辱和血泪,由于五四运动“矫枉过正”“倒洗澡水把小孩也倒掉了”的特点,今人对传统社会、特别是其思想往往深恶痛绝。之前的马克思主义法学家,动辄戴人以“封建思想”的高帽,《红楼梦》等文学作品亦难逃此尘俗之污,良可叹也。如今的话语环境更宽松了,但是仍然有人习惯用强烈的道德色彩去看问题,而制度主义的进路是一种实证分析、价值中立的进路,有利于培养人们理性、客观地分析问题的精神。
第二:既然社会治理模式本身是价值无偏的,何种治理成本更低、效果更好就会成为“公共选择”的宠儿,而治理模式本身又与社会资源条件紧密相关,因此在大谈法治之前,应先回答几个问题:以今日的社会资源条件,法治与人治谁的成本更低、效果更好?如果答案是法治,那么又如何去创造更好的法治社会条件(苏力甚至说“一个民族的生活创造它的法治,而法学家创造的仅仅是关于法治的理论)?这些问题的思考至少可以防止法学家过高地估计自己的能力。
第三:制度主义进路比道德主义进路更有力量。中国人接受了两千余年的道德教化,却几乎每个时代都有“世风日下,人心不古”的感慨萦绕耳畔,不得不说是讽刺。人性并不纯然是“四端”,是“秉气之清者,为圣为贤,如宝珠之置于清冷水中”,是“君子之德风,小人之德草,草上之风,必偃”,也有趋利避害甚至“恶”的一面;因此今日之政制,更应强调官员财产公开、严格的预决算和审计监督、司法独立对行政权力的制约、常态化的巡视制度等等,而不能过分期待官员的“党性”“八荣八耻”。当然正如黄仁宇指出的,道德也是重要的,但道德是一个根本问题,在能用制度、用技术去解决问题时,就不用急着把道德请出来。只有在比如某人的行为违反了制度规定,但又“情有可原”的两难境地,道德才应发挥一个“终极审判”的作用。
正如前文已经述及的,苏力《法律与文学》给人的启示是多向度的,本文说是其中“沧海一粟”固然失之夸张,但确实是单薄而肤浅的,希望在以后的学习中能有更多的发现、更多的收获。但窃以为“从道德到制度”不仅是《法律与文学》一书的主线之一,其暗含的自然法到实证法乃至价值理性到工具理性的思路也是有着“远大前程”的,是“上帝死了,诸神混战”的今日世界之现状,也是方向。
读《青少年法律读本》有感500字
法律是一盏明灯,时刻为大家带来光明;法律是一堵防火墙,时刻保护我们不受伤害;法律是一口警钟,时刻提醒我们不能逾越法律的界限。今天让我们一起走进《青少年法律读本》,学法、懂法、用法,享受法律给我们的保障。
在《青少年法律读本》中,有很多经典案例:比如青少年因为长时间沉溺于打网络游戏,把父母给的学费花得精光,因此抢劫了别人财物的例子。看了这个案例,我深有感触。当今的社会,网络,电脑,手机等现代化数字设备给我们带来了便捷,丰富了我们的生活,但同时,对我们青少年的自控能力也提出了更高的要求,如何控制自己不沉迷于网络游戏,沉浸在虚幻的网络世界中,这需要我们经得起诱惑,在家庭、学校的正确引导下,不断提高自身的控制力,运用好网络工具。
这本法律读本,让我收获了更多的法律知识。俗话说得好,没有规矩,不成方圆。它告诉我们人的成长环境主要来自于家庭、学校、社会,要靠自己努力,法律的约束,才能不染上抢劫、群殴、勒索等违法犯罪行为。已满16周岁的人犯罪,就应当负刑事责任。因不满16周岁不予刑事处罚的,法律会责令他的家长或者监督人加以管教,在必要时,也可以由政府收容管教。我感受到了法律对我们青少年的帮助,我们更要从身边每一件小事做起,在法制阳光的沐浴下,快乐成长。
同学们,让我们一起努力,争做遵纪守法的好少年吧!